孙宪忠：中国民法典采取区分原则的配景及其意义-葡京游戏捕鱼

本文摘要：关于肩负行为与处分行为的区分，王泽鉴老师有过很是精彩的分析，笔者在这里依据他的分析思路，联合我们大陆的民法立法和学术看法，讨论一下相关法理。

关于肩负行为与处分行为的区分，王泽鉴老师有过很是精彩的分析，笔者在这里依据他的分析思路，联合我们大陆的民法立法和学术看法，讨论一下相关法理。在分析这个问题时，王泽鉴老师从条约建立与条约推行两个差别的角度提出了同样的三个问题：第一，订立买卖条约的时候，需要标的物的存在作为须要条件吗？我们要买衡宇，首先要和开发商或者其他人订一个条约。

那么，是不是没有标的物的时候就不能订立条约？是不是只有等标的物生产出来以后才气订立条约？很显然是不须要的。大家知道在现实生活中间，尤其是工厂的订货都是订立条约以后组织生产，房地产开发依法立项之后开发商就可以取得销售许可证，就可以订立买卖条约。所以，没有标的物，订立的条约也是有效的。第二，订立条约的时候，出卖人是不是一定要享有处分权（包罗所有权）？没有处分权能不能订立买卖条约？这个问题是和第一个问题是联系在一起的。

我们联系第一个问题就知道，连标的物不存在的时候都能订立条约，条约也能生效，那么为什么一定要出卖人在订立条约时享有标的物的所有权呢？在此，针对“出卖他人之物有何公正可言”这话，再做一个简要分析。先抛开那些标的物没有发生、所有权也没有发生的买卖条约（如在工厂订货的条约固然可以建立生效）不谈，我们来分析一下，如果一个标的物已经发生、所有权固然也随之发生、而一个非所有权人来出卖这个标的物、转让这个所有权的条约吧。

大家想一想，是不是这种条约不道德、不应该建立生效呢？我们还是联系一下上文关于债权相对性原理来分析，如果一个买卖条约，仅仅只是在出卖人和买受人间发生了债权请求权的效果，而对这个标的物的所有权人没有任何效果，大家作何想法？关键的问题是，大家能不能明白条约债权这个观点。如果能够明白债权请求权、对人权、相对权的本质，那么大家就能够明确这种条约和道德没有任何关系。在这里，条约在相对人之间发生羁绊力，而所有权人是第三人，不是当事人。

用民法上的执法关系的逻辑一分析，我们就知道上面提到的这个正义凛然，其实是望文生义。有人可能会问，这样分析有什么意义？如果购置人直接和所有权人发生执法关系那不是更好吗？为什么要从他人那里来购置呢？其实这就是经济生活的需要。在经贸运动中，尤其是在外贸运动中，你会发现一种常见的情形是，你已经找到了市场，可是还没有确定好货源，这时候，你会先以出卖人的身份和购置人订立买卖条约（出卖条约），然后再以购置人的名义去和生产商订立购置条约。所以，没有所有权的时候，就订立买卖条约，这种制度满足了市场生意业务的需要，我们没有理由一概认为这种条约不道德、不生效。

现代市场经济，一个商家，不行能先把标的物从外洋入口，先放在自己的堆栈，使自己成为一个庆幸的所有权人，然后再把货卖给中国的商场。这个原理想通了，也就知道没有所有权的条约是可以建立生效的。然后，也就明确了，一些所谓落地有声、大义凛然、不行反驳的原理，其实反而不是原理。

第三，订立条约的时候，要不要举行不动产挂号或者动产的交付？王泽鉴老师为什么要提出这个问题？须知全世界的执法，只有我们中国大陆的执法和司法解释划定，不动产条约不挂号不生效，动产条约不交付不生效。订立条约只是发生债权，只在当事人之间发生执法约束力，固然是无须挂号和交付的。在预售和远期条约的情况下，挂号和交付也完全无法做到。

如果一个不动产的条约到了挂号的环节，那就是推行完毕的环节。我国大陆的立法居然划定条约推行完了才生效，这种荒腔走板实在不忍评述。有人问，不动产条约不挂号不生效的规则，在实践中有什么欠好的效果吗？笔者可以举一个亲历的观察来说明一下。2003年，《物权法》制定之前，国家建设部在在武汉观察不动产挂号现状时遇到这么一个案子。

在20世纪90年月都会房地产大开发初期，有一个楼盘项目中有139套衡宇，因为那时屋子出售难题，订立条约后有许多购置人不来收房的，因此开发商就多订了36套屋子的销售条约。那时候我国也还没有建设商品房销售存案制度。

可是，没有想到这个项目屋子很好卖，屋子一下子交付完了，最后就有36个购置人没法取得衡宇。厥后这36小我私家向法院起诉，讼事一直打到湖北省高院。可是法院判断的是，不动产条约不挂号不生效，这些购置人的条约还没有挂号，那就是无效的。

因为条约无效，开发商不负担任何执法责任。这个案子就清楚地说明晰，一个错误的立法例则所造成的问题：不诚信的开发商受到了掩护，而诚信的老黎民被执法给涮了。从王泽鉴老师所提的这三个问题中，我们获得了一个法理上简直认：订立条约发生债权效果，不要标的物、不要处分权包罗所有权，不要公示也就是不要不动产挂号和动产交付。

我们知道，订立条约是执法行为，通过订立条约，仅仅只是在当事人之间发生了羁绊力。这种羁绊力，就是执法给当事人设立的肩负，所以，从执法行为的角度看，这种执法行为就被称为肩负行为。肩负行为也被称为义务行为，因为它给当事人设定了推行条约的义务。

肩负行为并不仅仅只是双方行为，也有单方行为好比悬赏广告，也有多方行为好比社团提倡行为。王泽鉴老师接着又从买卖中所有权转移的角度，也就是条约推行的角度同样提出了三个问题：第一，推行条约转移所有权的时候，是不是应该有标的物的存在？固然需要了。

这个时候，买受人购置的就是标的物，要实现对标的物的占有使用，没有标的物怎么行！第二，推行条约转移所有权的时候，出卖人是不是应该对标的物享有处分权？固然需要了。不仅仅是我们学执法的人，而且所有的人都知道，买屋子并不仅仅只是取得对标的物的实际占有，归根结底是取得所有权。一般社会民众也知道，买两居室、三居室、四居室或者别墅，关键就是取得所有权。

如果你不思量所有权这个焦点关键，你只是思量到现实的占有，那么，你的生意业务目的就没有实现。从未来的经济生活看，占有掩护是远远不足够的，真正的恒久、稳定的居住是要取得所有权才行。

在出卖人向买受人转移所有权的时候，出卖人就应该在这个时候享有确定无疑的所有权或者处分权。第三，出卖人怎样向买受人转移所有权？那就是不动产挂号或者动产交付。

因为所有权是抽象的，完全是人们从上层修建的角度拟制出来的或者是缔造出来的，现实生活中我们看不到它，可是，恰恰这个所有权是执法生意业务的焦点。那么作为生意业务焦点的所有权是怎样转移到买受人手中的呢？这不是一个十分庞大的问题，实际上我们中国老祖宗几千年以前就已经解决这个问题了。我们老祖宗发现了方单和宅券制度，在《汉书》内里就有方单和宅券。这些契据是典型的所有权证书，他们不是现在一些学者所说的契约。

宅券、方单是所有权的证书，是国家通过一个机构发表给所有权人的产权证明。在现实生活中，如果当事人要推行买卖条约，那么出卖人把宅券、方单交给买受人就可以了。把政府发表的所有权证书交给对方，就是把所有权交给对方了。所以，虽然所有权很抽象，可是我们中国人用一个很轻便的方法，通过所有权契据的交付这个公示化方式，实现了所有权的客观转移。

这个制度说明我们中国人具有极其高度的抽象思维能力息争决抽象问题的能力。这种情况，是现在一些学者坚持的两毛钱买一根黄瓜的规则完全无法明白的。这样，我们就能够清楚地看到，当事人以自己的意思表现来推动所有权转移的执法行为，它们的生效条件也是三个：一是要物；二是要有处分权；三是要公示。这三个关于物权变更的执法条件，和债权生效的三个条件是完全差别的。

上面关于债权相对性原理和物权绝对权原理的分析部门，我们已经知道，物权变更是当事人意思自治的效果，固然也是典型的执法行为。这种执法行为的特征是，当事人意思表现的焦点是直接推动物权的设立、转让或者消灭，也就是为物权的处分。所以在法学上，这种执法行为被称为处分行为。实际上处分行为也是个或许念。

如果处分行为直接指向物权的变更，那么这就是物权行为，这是最常见、最典型的处分行为，所以民法上经常用物权行为来替代处分行为。此外，其他绝对权、支配权（好比知识产权、股权、对债权的支配权等）如果发生权利转移，那么这也是处分行为，这些处分行为在法学上称之为准物权行为。

物权行为可以是双方行为，好比当事人双方关于不动产挂号、关于动产交付的协议等，也可以是单方行为好比扬弃物权、免去债务等。经由王泽鉴老师这样仔细的梳理，我们就可以清楚地看到，债权和物权，不仅仅执法效果显著差别，而且发生变更的执法凭据也是完全差别的。这种区分的意义在于执法案件的裁判。

上文一再提到，执法上的生意业务都要通过订立条约和推行条约来实现，学习和掌握了区分原则之后，我们就知道了，当事人之间什么时候发生债权的约束力，什么时候发生物权变更。同时我们也就知道了，我们民法从上个世纪90年月以来之所以泛起了许多错误的规则、造成了法院错误的裁判的原因。

这里再探讨一下不动产挂号制度的民法意义。因为在我国此前的法学界，一般认为不动产挂号是行政治理的方式，和民法无关。

在撰写物权法学者建议稿总则的时候，一些民法学家也认为，民法不应该写入行政治理意义的不动产挂号制度。这一认识，是禁绝确的。上文已经讲到，民法上的权利变更归根到底是当事人的效果意思的效果，不动产挂号就是当事人推动不动产物权变更的效果意思的外在体现，它和行政治理可以说没有任何关系。

其实不动产挂号，真正的本质在于出卖人有一个所有权，要让渡给买受人，双方到不动产挂号机关去做个挂号，借助于公共权力机关，实现物权变更的公示。这内里有一个基本的看法就是对意思自治，对民事权利本质的认识，这内里没有什么行政治理。可是，中国的现实是不动产挂号一直在行政治理部门，把这件事情转化到民法物权制度上来，一时间许多人还不习惯。

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